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在建設(shè)工程領(lǐng)域中，約定從上家收到工程款后再支付給下家（俗稱(chēng)“背靠背條款”），通常是總包方與分包方約定，業(yè)主支付工程款給總包后，總包再向分包方支付；更有層層轉(zhuǎn)包的情形下，分包方又與下家約定，總包支付工程款到分包方后，分包方才按約定支付給下家。實(shí)踐中，只要沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，大部分認(rèn)定為有效，也有認(rèn)定為無(wú)效的。

北京高級(jí)人民法院就規(guī)定，分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。北京、安徽、江西均有認(rèn)定背靠背條款有效的判例，主要理由為：

1.合同合法有效，附條件的付款方式應(yīng)屬有效；

2.不屬于《合同法》第52條的無(wú)效情形；

3.屬于附條件的民事法律行為；

4.根據(jù)合同自由原則和依合同履行義務(wù)原則，雙方付款條件的約定系真實(shí)意思表示，在簽訂分包合同時(shí)，分包方完全有根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力選擇是否接受；

5.基于合同當(dāng)事人意思自治原則及商業(yè)慣例，認(rèn)定有效、合法；

6.該條款屬于平等民事主體間對(duì)自己民事權(quán)利的處置，未違背《合同法》第52條的規(guī)定；

7.該約定是承包方為轉(zhuǎn)移發(fā)包方支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

北京、寧夏、吉林也有認(rèn)定背靠背條款無(wú)效的判例，主要理由為：

1.背靠背條款屬于格式條款，承包方將發(fā)包方無(wú)法及時(shí)支付款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了分包方，而分包方對(duì)發(fā)包方與承包方的付款進(jìn)度是不知情的，從而讓分包方處于無(wú)限期的等待中，該條款有違公平原則，因此無(wú)效。

2.背靠背條款突破了合同的相對(duì)性。分包合同的相對(duì)方為承包方與分包方，承包方基于發(fā)包方向分包方履行義務(wù)。如果發(fā)包方存在違約行為，那么，首先依法應(yīng)由合同的相對(duì)方履行義務(wù)，至于發(fā)包人違約而產(chǎn)生的責(zé)任，則屬于另一個(gè)法律關(guān)系，另案主張權(quán)利解決糾紛。

另外，即便認(rèn)為背靠背條款有效，如果具有付款義務(wù)的一方，怠于向其上家積極主張工程款的，也會(huì)認(rèn)定付款條件成就，判決不能依據(jù)背靠背條款拒絕付款。上海、浙江、江西、江蘇、河南均有在背靠背條款有效的情形下，判定付款條件成就的判例。主要理由為：

1.在工程完工多年之后承包方仍主張工程審價(jià)尚未結(jié)束，不具有合理性。承包方始終負(fù)有積極向發(fā)包方主張支付工程款的義務(wù)。承包方在合理期間內(nèi)怠于主張自己權(quán)利（既無(wú)證據(jù)證明其曾向發(fā)包方催款，亦未通過(guò)訴訟方式主張工程款。）

2.承包方怠于行使權(quán)利（雖曾兩次起訴發(fā)包方，后均撤回起訴。涉案工程竣工驗(yàn)收合格已達(dá)6年半之久，仍未成功主張?jiān)摴P工程價(jià)款。）

3.承包人拖延結(jié)算，怠于行使其到期債權(quán)。

4.總包方應(yīng)當(dāng)證明不存在因自身原因造成發(fā)包方付款條件未成就的情形及自身已積極主張債權(quán)。

5.該約定雖然有失公平，卻不能苛責(zé)被告在工程整體項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后立即予以支付，但亦不能以此苛求原告請(qǐng)求付款需以他人之間的糾紛解決為前提而進(jìn)行無(wú)限期的等待。承包方因其他原因?qū)е潞徒ㄔO(shè)方的糾紛，而要求分包方繼續(xù)予以等待不具合理性。

6.涉案工程已過(guò)質(zhì)保期，若發(fā)包方未給付承包方相應(yīng)款項(xiàng)，也是承包方怠于行使權(quán)利的結(jié)果，應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，履行條件應(yīng)視為已成就。

總包方、分包方在實(shí)踐中最好做好如下準(zhǔn)備工作：

1.總包方

（1）明確總包方的支付以業(yè)主單位的支付為前提，若未收到業(yè)主單位的款項(xiàng)則有權(quán)不予支付。另外，總包方在其與建設(shè)單位簽訂的承包合同中明確付款進(jìn)度與期限，使總包合同與分包合同的付款進(jìn)度盡量保持一致。

（2）總包方在收取款項(xiàng)時(shí)應(yīng)做好備注，將工程款所對(duì)應(yīng)的工程項(xiàng)目分別歸類(lèi)，防止款項(xiàng)與工程無(wú)法對(duì)應(yīng)的情況發(fā)生?？偘剿O(shè)立的工程價(jià)款賬目應(yīng)與相應(yīng)的工程項(xiàng)目一一對(duì)應(yīng)，明確表明每一筆支付的款項(xiàng)是具體哪一個(gè)項(xiàng)目的階段或進(jìn)度款。避免在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，總包方無(wú)法證明是否已收到發(fā)包方的款項(xiàng)以及是否已將收到的款項(xiàng)支付給分包方。

（3）在業(yè)主單位無(wú)法支付工程價(jià)款時(shí)，應(yīng)積極行使債權(quán)，通過(guò)催款、發(fā)函等行為督促建設(shè)單位支付款項(xiàng)，上述行為應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收合格后及時(shí)行使，不宜拖延過(guò)久。若上述行為未能達(dá)到使發(fā)包方付款的結(jié)果，則承包方應(yīng)采取訴訟、仲裁方式積極主張債權(quán)。在承包方行使這些權(quán)利時(shí)，應(yīng)留存相關(guān)的函件與資料，作為其沒(méi)有怠于行使債權(quán)的證據(jù)。

2.分包方

（1）在與總包方簽訂合同時(shí)，注意背靠背條款的表述，盡量要求其明確無(wú)法支付款項(xiàng)時(shí)，付款責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)。如付款條件涉及第三方（即業(yè)主單位），分包方應(yīng)要求總包方披露該業(yè)主單位的相關(guān)信息，同時(shí)其自身也應(yīng)在前期對(duì)業(yè)主單位的資金、履行能力等進(jìn)行基本的調(diào)查。

（2）分包方可以與總包方、業(yè)主單位協(xié)商簽訂三方合同，與總包方共同承擔(dān)付款的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)也可以約定在業(yè)主單位未能按時(shí)支付工程價(jià)款的情形下，總包方應(yīng)在一定期限內(nèi)對(duì)發(fā)包方進(jìn)行催款，相應(yīng)的催款情況與進(jìn)度也應(yīng)披露給分包方，否則總包方應(yīng)支付工程款。

標(biāo)簽：約定從上家收到工程款后再支付給下家背靠背條款

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約定從上家收到工程款后再支付給下家這種背靠背條款”是受法律保護(hù)的嗎？

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約定從上家收到工程款后再支付給下家這種背靠背條款”是受法律保護(hù)的嗎？

約定從上家收到工程款后再支付給下家這種背靠背條款”是受法律保護(hù)的嗎？